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Cours de Droit des sociétés : L'ENTREPRISE SOCIETAIRE, SAS, SAS... 

 

Titre II - L'entreprise sociétaire

Def: Une société est une personne morale dotée d'une existence propre, créée par les associés pour exercer une activité économique.

            Cette personne s'interpose entre les associés et les partenaires économiques. Elles crée un écran plus ou moins opaque selon le type de société entre les associés et les créanciers sociaux.

            La société exerce une activité économique en son propre nom, pour son propre compte, et par l'intermédiaire de ses dirigeants. Il en résulte que:

                        - Les bénéfices sont acquis à la société

                        - Les dettes sont celles de la société

                        - Les biens utilisés appartiennent à la société, c'est à dire ni à ses dirigeants, ni à ses associés.

Les associés:

            Ils sont titulaires de parts sociales ou actions qui leur donnent des droits:

                        - Droit politique : droit de vote au sein des assemblées

                        - Droit financier : Les associés ont droit  à une part des bénéfices réalisés s'il est décidé de les distribuer.

            Ces parts sociales exposent les associés à participer aux pertes de l'entreprise, avec un risque plus ou moins grand selon que la société est à risque limité ou pas.

Société à risque limité: Société dans laquelle les risques assumés par les associés se limitent à la perte de leurs apports.

            Ex: SARL, SA

Société à risque illimité: Société dans laquelle les associés s'exposent à payer l'intégralité des dettes de la société.

Entreprise individuelle: Pas de limitation des risques, la personne exerce directement l'activité. Il n'y a pas de patrimoine distinct.

Entreprise sociétaire: Entreprise dans laquelle l'activité est exercée par l'intermédiaire d'une personne morale.

Textes de référence:

            . Art. 1832-1844 du Code Civil

            . Loi du 24 juillet 1966

            . Rapport Marigny concernant le projet actuel de réforme des sociétés.

Chapitre 1- Ensemble des règles communes qui s'appliquent à l'ensemble des sociétés dotées de la personnalité morale.

            La création d'une société est un acte juridique particulier. Il passe par l'élaboration d'un contrat de société. Une procédure rigoureuse doit être suivie. Toute irrégularité de constitution entraîne la nullité de la société.

                   

                Section 1- La constitution de la société

                        I - Le contrat de société

                                   A/ Les éléments caractéristiques

                                               1°/ L'existence d'associés

            La création d'une société nécessite, en principe, un accord entre plusieurs associés qui doivent réaliser des apports. Ils doivent s'engager à participer aux bénéfices et aux pertes, ainsi qu'à oeuvrer dans intérêt commun (affectio societatis).

            Une exception existe à la règle de pluralité des associés: l'EURL, Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée.

            Le minimum d'associés requis dans le cas général est de 2 personnes; sauf dans certains cas (SA: minimum de 7 personnes). Il n'y a pas, en principe, de maximum (sauf SARL: <50 associés).

           Les assoeciés peuvent être des personnes physiques ou morales. Toute personne peut être membre d’une société mais un mineur ne peut être membre d’une SNC

                                               2°/ La mise en commun d'apports

                                                           a/Définition de l'apport

            L'apport est un bien (fonds de commerce, somme d'argent,...) attribué par un associé à la société moyennant une contrepartie, généralement des parts sociales ou actions. Cette mise en commun d'apports va drainer des capitaux et des moyens d'exploitation supérieurs à ceux d'une entreprise individuelle. Chaque associé doit obligatoirement effectuer un apport. Par là même ils manifestent leur volonté de s'associer et cela fournit à la société les moyens d'exercer son activité. Les apports peuvent être de nature différent et d'une importance inégale selon les associés. Ils doivent être réels et non fictifs (ex: apport d'un brevet périmé,...). Ces apports contribuent à la constitution du capital social de la société.

                                                          b/ Les différents types d'apports

            La création d'une société s'effectue en 2 étapes:

                        - Souscription de l'apport

            Il s'agit de l'engagement pris par un associé de verser une certaine somme d'argent. La libération de l'apport correspond au versement effectif de cette somme.

                        - Libération de l'apport

            Dans certains types de sociétés, les dates de souscription et de libération des apports sont les mêmes. Dans d'autres, il y a dissociation, comme dans la SA: souscription immédiate et libération des apports sur 5 ans sur appel du CA.

            Dans certaines sociétés (SA-SARL), les sommes versées sont bloquées provisoirement. Les sommes ne pourront être utilisées que lorsque la société sera immatriculée. Si elle n'a pas lieu dans les 6 mois, les associés peuvent récupérer leurs apports.

Apports en nature:

            Il s'agit de tout bien autre qu'une somme d'argent. Il est susceptible de 2 variantes:

            - Apport en propriété: transfert de propriété de l'associé vers la société

            - Apport en jouissance: l'associé reste propriétaire du bien, mais en attribue l'usage exclusif à la société.L’ attribution des actions sera représentée pas à loyer.

Le problème posé par les apports en nature est leur évaluation. C'est une tâche difficile ayant deux enjeux importants:

                        - La valeur attribuée à cet apport contribue à définir le montant du capital social

                        - Elle détermine le nombre de parts sociales/actions qui seront attribuées  à l'apporteur.

            Etant donné la difficulté de l'évaluation et le risque d'apports fictifs, on confie cette tâche à un commissaire aux apports.

Apports en industrie:

            C'est l'apport d'un savoir-faire, d'une compétence particulière. C'est un apport particulier; il ne peut pas, par exemple, être vendu. D'autre part, il repose sur une personne : il y a donc incertitude sur cette compétence, et donc sur l'apport.

            D'où le régime très particulier de ces apports, qui ne sont pas autorisés dans tous les types de société. Il est, en effet, interdit dans les sociétés à risque limité.

                                                           c/ Le problème de la taxation des apports

            La réalisation d'apports en société a un coût fiscal double:

                        - Imposition sur les bénéfices matérialisés à cette occasion

                    - Perception de droits d'enregistrement, qui sont un droit à effectuer des apports. Ils sont généralement fixés à 1500 frs, mais certains biens peuvent être imposés beaucoup plus lourdement.

       Modification de la loi de finance pour 2000 : suppression du drt forfaitaire de 1500f . les biens soumis au drt %elle restent taxés mais le taux de drt a été diminué (max 40.8%) pour les apports de fds de commerce ou d’immeuble lorsque cet apport est réalisé par une personne soumise à l’impôt sur le revenu en faveur d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés.Possibilité d’e^tre exonéré à condition que l’apporteur s’engage à conserver les parts sociales remises pendant 5 ans.

                                               3°La participation aux résultats

                                                           a/ Le principe

            La participation est double. Les associés partagent:      - Les profits

                                                                                              - Les pertes

            Ces deux éléments font partie des signes distinctifs de la société.

            Aux profits:

                        La société est un groupement à but lucratif et intéressé. Elle est constituée par les associés pour exercer une activité économique en vue de réaliser des profits et de les partager.

            Ex: Une association est à but non lucratif. Son but est non de réaliser des profits, mais de satisfaire au moindre coût les besoins de ses membre. Si l'association réalise des profits, ils doivent être redistribués.

            Les profits sont des gains qui prennent différents formes:

                        - En cours de fonctionnement de la société, ce sont des bénéfices

                        - En cours de liquidation de la société, si c'est une société "In bonis", il s'agit d'une participation au boni de liquidation, c'est à dire ce qui reste à l'issue des opérations de liquidation.

                                   Aux pertes : Les risques supportés par les associés vontêtre inégaux selon le type de société : - ds la société à risque limité, le seul risque va se matérialiser à la dissolution de loa société. Eventuel perte des apports si ces apports ont dû être utilisés pour régler les créanciers.

             - ds la société à risque illimité : risque majaur car il est omniprésent tant que fonctionne la société. Les associés s’exposent à payer personnellement les dettes de la société en cas de la défaillance de la société.la mesure du risque est l’intégralité du passif d’exploitation. on raisonne en terme d’obligation de la dette .

         Aux économies

Qui peuvent résulter d’ une mise en société ( cas d’ une société de moyen ou d’exercice libéral). Il y a économie car la mise en société permet de faire des économies ; 

                                                          

                                                           b/ Mesure de cette participation

            Chaque associé participe aux bénéfices et aux pertes. Cette participation peut être tout à fait inégale. En principe l'importance de cette répartition se fait en fonction de la répartition du capital social entre les associés.

            Mais cette règle de répartition n'est pas obligatoire. Elle est dite, en droit, non pas impérative, mais facultative.

            Dans les statuts, les associés ont le droit de choisir un autre mode de répartition, qui peut être indépendant de la répartition du capital social.

            Toute combinaison est admissible, à l'exception des clauses léonines: clauses ayant pour conséquences de réserver à l'un des associés la "part du lion".

Clause léonine: Clause qui conduit à préserver un ou plusieurs associés de tout aléa dans le fonctionnement de la société.

            Ex 1: Clause garantissant à un associé l'attribution de dividendes minimums quelque soient les profits de la société.

            Ex 2: Clause garantissant le rachat des parts à un montant fixé à l'un des associés s'il quitte la société.

                                               4°/ L'affectio societatis

            Elément moral du contrat de société.C’ est l’intention de s’associer c.a.d  la volonté d’agir ensemble ds un but commun qui est la réalisation et le partage de bénéfices. Il s'agit de la participation des associés dans la vie de la société. Son absence peut permettre de détecter les sociétés fictives. Il peut être une cause de dissolution de la société en cas de mésentente grave entre les associés.Ex : une mésentente grave paralyse le fonctionnement des assemblées et peut être cause de dissolution car elle traduit une disparité de l’ affectio societatis

                                  

                                    II/ Les formalités de constitution

                                                1°/ phase préalable à la signature des statuts

            Il consiste à démarcher des associés potentiels, discussion des conditions de leur adhésion à la société. En général pour qu’ une société puisse être constituée il faut que le capital minim. soit souscrit intégralement.(CONSEIL : à ce stade ,siggner des ‘protocoles d’accords’ . Intervention du commissaire aux apports pour les apports en numéraires .

Remarque : si une société se constitue en faisant un « Appel Public à l’Epargne », cette phase nécessite de nombreuses opérations supplémentaires réglementées sous contrôle du COB pour protéger les épargnants.(toutes sociétés ne peut se constituer en faisant APE ex :SA Société en commandite simple et il faut K min :1 500 000 frs

                                                2°/ rédaction et signature des statuts

            Rédaction par écrit obligatoire.

Si apport d’immeuble :acte notarié nécessire

Si pas d’apport en immeuble :rédaction par acte authentique ou sous seing signé .                                  Les statuts doivent obligatoirement comporter les renseignement énumérés par l'art. 1835 du Code Civil:

                        - Type de société

                        - Durée de la société

                        - Dénomination sociale

                        - Objet social

                        - Montant du capital social

                        - Modalités de fonctionnement de la société

                                             3°/formalités postérieures à la signature des statuts

            La signature des statuts marque la constitution de la société et l'engagement des associés à libérer leurs apports.

            Dans un premier temps, les fonds sont bloqués sur un compte ouvert au nom de la société. Ils ne pourront être utilisés qu'à partir de l'immatriculation de la société.

            Les apports doivent être enregistrés auprès du FISC.

            Un avis de constitution de société est inséré dans un journal d'annonces légales (journal périodique habilité à recevoir les annonces légales sur un périmètre géographique donné). On trouve sur l'avis la dénomination, la forme, les noms des dirigeants,...

            Il faut procéder à l'immatriculation de la société, et pour cela constituer un dossier contenant des pièces justificatives. L'immatriculation marque la naissance de la société, qui reçoit à cette occasion un n° d'immatriculation. Cette opération a également une fonction d'information car elle donne lieu à une publication dans le BODACC.

                       

            Section II - La personnalité morale de la société

                        I/ Les conséquences de l'acquisition de la personnalité morale

                                   A/ L'identification de la société

                                                1°/ Dénomination de la société

            C'est l'élément d'identification, de ralliement de la clientèle.

            La dénomination est le nom donné à la société.

            L'enseigne est le sigle qui apparaît à l'extérieur des établissements de la société.

            Une marque est ce qui permet d'identifier les produits et services rendus par la société.

            Toute société doit avoir une dénomination, laquelle doit obligatoirement figurer dans les statuts.

            La dénomination peut être tirée du nom patronymique d'un associé. Elle devient un signe distinctif de la société qui a un droit propre à le porter. Si l'associé quitte la société, elle a le droit de continuer à porter le nom.

            Tout nom peut être donné, sous deux limites:

                        - Il ne doit pas être contraire aux bonnes moeurs

                        - Il ne doit pas déjà être utilisé par une autre entreprise comme nom ou marque (Pour cela, on interroge l'INPI). Si les deux entreprises sont dans le même secteur, des sanctions peuvent être encourues.

            La dénomination devra figurer sur les papiers d'affaire, accompagnée de l'indication de la forme de la société, et, pour les SA et SARL, le montant du capital social.

                                               2°/ Le siège social

            C'est l'adresse de la société. Il s'agit du lieu du principal établissement de direction et administratif. Il peut s'agir de locaux dont la société est propriétaire ou de locaux loués. La loi prévoit 2 formules complémentaires, elle prévoit de:

                        - Domicilier temporairement, pour 2 ans, la société nouvelle au domicile de son représentant légal

                        - Effectuer une domiciliation collective auprès d'une société de domiciliation.

            Intérêt d'une domiciliation est de pouvoir localiser l'entreprise. Si la société fait l'objet d'une procédure judiciaire, c'est le siège social qui permet de déterminer quelle juridiction est territorialement compétente.

                                               3°/ La nationalité

            Elle est déterminée par le siège social de la société. Dans certains cas, d'autres critères sont retenus, comme la nationalité des dirigeants ou des associés: ce sont des critères de contrôle.

            La nationalité d'une société détermine la loi qui devra lui être appliquée.

                                               4°/  Qualité civile ou commerciale de la société

            Problème de savoir si une société est considérée comme un commerçant ou non.

Les sociétés constituées sous la forme de société civile n’ ont pas la qualité de commerçant.

Toute société constituée sous forme d’une SA, SARL, SNC…sont toutes considérées comme commerçantes quelquesoit l’ activité exercée.

  Les groupements d’intérêts économiques sont soit commerçant ou non selon l’ activité exercée.

                                   B/ Le patrimoine de la société

                                               1°/ Le patrimoine social

            Il est composé de deux éléments: actif et passif. C'est un ensemble, il inclut les dettes. C'est une collection d'éléments dissociables.

Actif: ensemble des biens de la société.

Passif: Ensemble des dettes et obligations.